DIREITO ECONÔMICO

ESCOLA DE HARVARD = Combate a Medidas Anticompetitivas = INTERVENCIONISMO

ESCOLA DE CHICAGO = Eficiência define os melhores agentes de mercado = LIBERALISMO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988

Art. 173: Exploração Direta da Atividade Econômica pelo Estado para Segurança Nacional ou Interesse Coletivo Relevante (+) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista estão sujeitas ao Mesmo Regime Jurídico das Empresas Privadas.

Art. 174: Estado exerce a função de FISCALIZAÇÃO, INCENTIVO E PLANEJAMENTO como Agente Normativo e Regulador da Atividade Econômica

Art. 175: incumbe ao Poder Público, Diretamente ou por regime de Concessão ou Permissão, Sempre Via Licitação, a Prestação de Serviços Públicos, definindo regimes de atuação, direitos de usuários, políticas tarifárias e manutenção do serviço adequado (SERVIÇOS PÚBLICOS ECONÔMICOS)

Art. 176: Jazidas e Recursos Minerais, e Potenciais de Energia Hidráulica, constituem PROPRIEDADE DISTINTA DA DO SOLO, e Pertencem à União

Art. 177: Monopólio Estatal da União para Jazidas de Petróleo, Gás Natural e Outros Hidrocarbonetos Fluidos, e Refino de Petróleo.

ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO: Legitimação da Atuação do Estado na Economia > ESTADO sendo REGULADOR e INTERVENTOR

Fundamentos:

1) Valorização do Trabalho Humano

2) Livre Iniciativa

3) Existência Digna

4) Justiça Social

Princípios da Ordem Econômica:

1) Soberania Nacional

2) Otimização

3) Propriedade Privada

4) Função Social da Propriedade Privada

5) Livre Concorrência

6) Defesa do Consumidor

7) Defesa do Meio Ambiente (Proteção ao Meio Ambiente)

8) Busca de Pleno Emprego

9) Tratamento Favorecido às Empresas de Pequeno Porte

Artigo 5º da CF: Direitos Individuais dos Cidadãos: (1) Direito à Vida; (2) à Liberdade; (3) à Igualdade; (4) à Segurança e (5) à Propriedade (a qual atende sua função social)

* Premissa de Busca de Pleno Emprego: intervenção do Estado na economia para promover a Valorização do Trabalho

SERVIÇOS PÚBLICOS: atividade material para atender às necessidades sócio-econômicas, seja pelo Estado, ou por delegação do Estado pela Iniciativa Privada, pelo Regime Jurídico de Direito Público.

CRITÉRIOS:

1) SUBJETIVO (Orgânico): Prestadores de Serviço como Órgãos/Entidades Estatais (Administração Pública)

2) MATERIAL: Atividade Prestada resolve Necessidades Coletivas

3) FORMAL (critério priorizado no Brasil): definições são por Regime Jurídico de Direito Público de forma que o serviço se encaixe no Princípio de Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, ou sobre o Princípio da Indisponibilidade (OS SERVIÇOS SÃO SEMPRE DEFINIDOS PELA LEI)

CORRENTES:

1) ESSENCIALISTA: avaliação de essencialidade das atividades, considerando o quanto são primordiais (corrente não adotada no Brasil)

Exemplos:

- Educação e Saúde são essenciais (primordiais) mas no Brasil não é exigida delegação do Estado para a prestação destes serviços

- Casas Lotéricas não são essenciais (primordiais) mas no Brasil é exigida delegação do Estado para a prestação deste serviço

2) FORMAL / LEGALISTA: a Lei é o que define o que é Serviço Público e o que é Atividade de Titularidade do Estado, que deve definir se presta ou não o serviço.

NÃO É SERVIÇO PÚBLICO

1) PODER DE POLÍCIA (o poder coercitivo é negativo, e o Serviço Público precisa ter caráter positivo)

2) INTERVENÇÕES ESTATAIS. Exemplo: desapropriações

3) FOMENTO: não é fazer algo, é dar algo

4) OBRAS PÚBLICAS

5) ATIVIDADES ADMINISTRATIVAS INTERNAS

* A Constituição Federal de 1988 define que Concessão e Permissão de Serviço Público só podem ser dados sob Licitação. Em outro artigo, porém, fala-se em Autorização para Serviços Públicos, a qual não necessita de Licitação, mas só é aplicável a casos específicos (Exemplo: concessão a táxis).

* Delegações de Atividades Públicas exigem Autorização Legislativa

* Concessionárias e Permissionárias podem sim interromper a oferta de serviços em situações específicas, como por exemplo o não pagamento pelo usuário

SERVIÇOS SOCIAIS: Ausência de Exclusividade do Estado

- SAÚDE (Constituição Artigo 199): a assistência à saúde é livre à iniciativa privada

- EDUCAÇÃO (Constituição Artigo 209): a educação é livre à iniciativa privada, desde que atenda normas gerais de educação nacional e de avaliações de qualidade

CLASSIFICAÇÃO:

1) SERVIÇOS PÚBLICOS GERAIS (Uti Universi)

- não há como definir quanto cada usuário usufrui do serviço, são usuários indeterminados, são os chamados "serviços indivisíveis" (NÃO MENSURAÇÃO INDIVIDUAL)

2) SERVIÇOS PÚBLICOS INDIVIDUAIS (Uti Singuli)

- são singulares, isto é, são divisíveis, sendo possível medir o quanto cada um utiliza, logo, os usuários são determinados, podendo ser cobrados por Taxa ou por Tarifa. Exemplos: Transporte público, Energia Elétrica, Coleta de Lixo 

3) SERVIÇOS DELEGÁVEIS (ou Derivados)

- necessitam sempre de Concessão ou Permissão do Estado. Exemplo: Telefonia, Energia Elétrica

4) SERVIÇOS INDELEGÁVEIS

- é o "Poder de Império" do Estado, só ele podendo executá-lo

- Executado pela Administração Pública Direta ou Descentralizada (como uma Autarquia). Entidades de Direito Privado não podem executá-lo. Exemplo: Defesa Nacional, Segurança Pública

5) SERVIÇOS PRÓPRIOS

- comodidades materiais, sendo Direito Público, com execução da Administração Direta ou Indireta, podendo haver delegação. Exemplos: Transporte público, Energia Elétrica

6) SERVIÇOS IMPRÓPRIOS

- têm natureza social, sendo livres à iniciativa privada. Exemplo: Educação, Saúde

7) SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS

- são atividades internas, sendo um meio no processo de prestação, e tendo Benefício Indireto. Exemplos: Concursos Públicos, Imprensa Oficial (Diário Oficial) 

8) SERVIÇOS SOCIAIS

- são prestados pelo Estado por Obrigação, mas sendo livres à iniciativa privada. Exemplo: Educação, Saúde, Assistência Social

9) SERVIÇOS ECONÔMICOS

- aqueles que têm característica comercial ou industrial. Exemplo: Telefonia, Água e Esgoto, Energia Elétrica

* A "Polêmica do Uber" aconteceu porque o Estado detém a Titularidade da Prestação de Serviço de TÁXI

CONCESSÃO: licitações por Modalidade CONCORRÊNCIA ou DIÁLOGO COMPETITIVO, a ser executada por Pessoa Jurídica ou por Consórcio de Empresas, e por Prazo Determinado.

PERMISSÃO: licitações para execução por Pessoa Física ou Pessoa Jurídica que as executem por sua conta e risco, e a título precário (isto é: o contrato é extinguível a qualquer momento)

CONCESSÃO PRECEDIDA POR OBRA DE EXECUÇÃO: são execuções de obra casadas ao direito de prestação do serviço após o fim da obra, com o investimento vindo a ser Remunerado Através de Tarifa.

Em Resumo:

LICITAÇÃO envolvem Concessão SEMPRE ATRAVÉS DA MODALIDADE CONCORRÊNCIA OU DIÁLOGO COMPETITIVO, e Permissão SEMPRE NECESSÁRIA, MAS COM MODALIDADE NÃO DEFINIDA EM LEI

EXECUÇÃO INDIRETA na Concessão é SOMENTE POR PESSOA JURÍDICA OU POR CONSÓRCIO DE EMPRESAS, e na Permissão é POR PESSOA FÍSICA OU PESSOA JURÍDICA

SEGURANÇA JURÍDICA na Concessão NÃO TEM PRECARIEDADE (Sempre Há Prazo definido), enquanto na Permissão HÁ PRECARIEDADE (Não Há Prazo pré-determinado)

NATUREZA da Concessão é CONTRATUAL (há Mutabilidade de Cláusulas) e da Permissão é CONTRATUAL POR ADESÃO (Imutabilidade de Cláusulas, não havendo qualquer margem para a discussão de cláusulas)

ESPÉCIES DE CONCESSÃO:

1) COMUM: concessão ordinária remunerada por tarifa

2) PATROCINADA: iniciativa privada cobra tarifa e recebe contraprestação paga pelo estado (Modelo de Parcerias Público-Privadas (PPPs)

3) ADMINISTRATIVA: quando o Estado é o usuário (Lei das PPPs), não havendo usuários pagando pelo serviço, sendo a única forma de remuneração a contraprestação paga pelo Estado

AUTORIZAÇÃO: não é um Contrato, é um Ato Administrativo. É DISCRICIONÁRIO e PRECÁRIO. Não tem prazo. Não tem Licitação Pública. É Situação de Menor Vulto (baixo investimento). Exemplos: Rádio e Táxi

PRINCÍPIOS:

1) Princípio da CONTINUIDADE

- serviços públicos só podem ser paralisados em: (1) situações de Emergência, (2) após Aviso Prévio em caso de Ordem Técnica, (3) em caso de Inadimplência do Usuário (situação que também exige Aviso Prévio), com a particularidade de que a execução neste caso não pode ocorrer sextas-feiras, sábados, domingos ou feriados.

Fundamental: PODE-SE INTERROMPER Serviços ESSENCIAIS (ex: Energia Elétrica) mas NÃO SE PODE INTERROMPER Serviços INDISPENSÁVEIS (Hospitais, Escolas e Presídios).

* A Lei não veda a cobrança de tarifas diferenciadas, desde que estas sejam justificadas por características técnicas ou custos específicos (em termos de Generalidade e Universalidade). Ao mesmo tempo, abrindo margem a Medidas Afirmativas Positivas com Propósito Distributivo, como isenção ou tarifas menores para determinados públicos.

* Há possibilidade de mudança de contrato de serviços públicos, havendo Mutabilidade de Acordo ao Interesse Público.

2) Princípio da MODICIDADE

- é o EQUILÍBRIO, com a remuneração devendo ser compatível às necessidades do Prestador e com tarifas praticadas não sendo excessivas a ponto de causarem prejuízo aos Usuários.

3) Princípio da ATUALIDADE

- prestação de serviços tem que seguir a Modernidade Técnica, além de zelar pela conservação dos equipamentos e das instalações.

LICITAÇÃO

- Atender aos Princípios de LEGALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE, IGUALDADE, JULGAMENTO POR CRITÉRIOS OBJETIVOS, e VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO REGULATÓRIO.

- SEMPRE (Constituição Art. 175 e Lei 8.987) para casos de Concessão e Permissão, isto é: NÃO PODE NUNCA SEREM CRIADAS HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO

- Hipótese de Inexigibilidade de Licitação: casos de inviabilidade de competição > Lei 9.472/1997 (Lei da Anatel): "a licitação será inexigível quando a disputa for considerada inviável ou desnecessária", sendo que é "inviável quando apenas um interessado puder realizar o serviço" (por motivo de inovação tecnológica que nenhum outro concorrente ainda tenha desenvolvido), sendo que a "verificação da inexigibilidade compreenderá chamamento público para avaliar o número de interessados".  

- REQUISITOS: (1) Autorização Legislativa: Lei que lhes autorize a fixe termos (com dispensa autorizada nos casos de Saneamento Básico e Limpeza Urbana, e (2) Justificativa: apresentação da conveniência

- MODALIDADES: Concessão e Subconcessão exigem Concorrência ou Diálogo Competitivo, e Permissão exige licitação mas não define uma exigência de modalidade.

* STF em 2020: "transporte coletivo pressupõe prévia licitação" (...) "Salvo situações excepcionais, devidamente comprovadas".

CRITÉRIOS DE JULGAMENTO:

- MENOR VALOR DE TARIFA

- MAIOR VALOR DE OFERTA em caso de Outorga. Exemplo: Leilões para utilização de bandas em Telefonia

- MELHOR PROPOSTA TÉCNICA

- MELHOR OFERTA TÉCNICA APÓS QUALIFICAÇÂO DAS PROPOSTAS: a diferença aqui é que HÁ definição de Critérios Mínimos de Qualificação para a proposta técnica

- COMBINAÇÃO entre Menor Valor de Tarifa, Maior Valor de Oferta e Melhor Oferta Técnica (após Qualificação das Propostas)

- COMBINAÇÃO entre Menor Valor de Tarifa e Melhor Oferta Técnica (após Qualificação das Propostas)

- COMBINAÇÃO entre Maior Valor de Oferta e Melhor Oferta Técnica (após Qualificação das Propostas)

MOTIVOS DE RECUSA: Manifestações consideradas Inexequíveis ou Financiamentos considerados Incompatíveis

Em Síntese: a regra é ser SEM EXCLUSIVIDADE, salvo exceções, e sendo DESCLASSIFICADAS AQUELAS QUE RECEBAM VANTAGENS NÃO APLICÁVEIS aos Demais Concorrentes (como Subsídios Públicos ou Benefícios Tributários), e sendo PERMITIDA A FORMAÇÃO DE CONSÓRCIOS, desde que tendo havido a Formação de Pessoa Jurídica Própria. A LICITAÇÃO precisa ser precedida por Ato do Poder Concedente Veiculado às Razões para a Outorga, Sob o Prisma de Conveniência e Oportunidade.

TARIFAS:

- Definição de um Preço Público (tem que estar fixados e declarados nas propostas)

- Valor da Contraprestação de um serviço público a ser custeado pelo Usuário (Natureza Não Tributária)  

- É diferente de Taxa, cuja Natureza é Tributária e Legal

Observação: revisões de tarifa estão autorizadas, mas estão ressalvadas situações de variação nos impostos sobre a renda (IR e CSLL), as quais não podem ser repassadas aos preços das tarifas

* A inclusão de Serviços Alternativos no contrato de prestação relacionados à cobrança de tarifas só pode acontecer se tal Serviço Alternativo for Exigido por Lei.  

CASOS DE INTERVENÇÃO: pode ser feita pelo poder concedente a fim de Assegurar a Prestação do Serviço, tendo que ser feita por Decreto, o qual designe um Interventor, com Prazo de Intervenção e Objetivos e Limites da medida  >  A partir do Decreto há Até 30 Dias para Instauração de Processo Administrativo, o qual tem Prazo de Até 180 Dias para Ser Concluído, sendo Obrigatório que se dê o Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa da concessionária do serviço  >  Havendo Comprovação, pode-se Gerar a Extinção.

CASOS DE EXTINÇÃO:

1) Advento de Termo Contratual (Fim do Prazo Previsto no Contrato)

2) ENCAMPAÇÃO (intenção do Setor Público de Reassumir o serviço, independente da forma que este venha sendo executado): é obrigatório uma Lei Autorizativa e a Indenização Prévia à Extinção 

3) CADUCIDADE: perante inadimplência por parte da Concessionária ou ineficiência de execução

4) RESCISÃO: perante inadimplência por parte da Administração Pública

5) ANULAÇÃO: perante uma Ilegalidade

6) Por Falência da empresa concessionária

CONDIÇÕES PARA CADUCIDADE: que haja INEXECUÇÃO DO CONTRATO, sendo Obrigatório que haja Notificação Prévia. Possibilidades:

1) Serviço prestado de Forma Inadequada

2) Descumprimento de Cláusulas Contratuais

3) Paralisação da Prestação do serviço

4) se a Concessionária Perder as Condições Econômicas e Técnicas, ou se Não Cumprir ou Penalidades Impostas ou Regulações Determinadas

* A CADUCIDADE é DISCRICIONÁRIA. Ela é Vinculante somente em casos de Transferência de Concessão Sem Anuência. Neste caso: discricionária significa ser livre de restrições, e vinculante é o oposto, ou seja, é a necessidade de que haja vínculo a um fato.

* A única forma de Indenização em casos de Caducidade é através de Desconto dos Prejuízos impostos ao Estado por parte da Concessionária 

* Uma Rescisão Contratual por parte da Concessionária precisa obrigatoriamente ser feita através de Ação Judicial e, para Efeito da Continuidade da Prestação do Serviço, só pode ocorrer por Trânsito em Julgado!

PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPPs)

- É um Contrato Administrativo de Concessão de Serviços Públicos, sendo uma forma de Concessão Especial, podendo ser de duas formas: PATROCINADA (as tarifas pagas pelos usuários são casadas a contraprestações pecuniárias pagas pelo Poder Público) ou ADMINISTRATIVA (quando o Próprio Poder Público é o Usuário). Exemplo de Administrativa: Construção e Gestão de Presídios 

- LEI 11.079/2004 (Lei das PPPs): é uma Lei Nacional, isto é: vale não só para entes federais, como também para o Distrito Federal, os estados e os municípios. Tema Natureza Híbrida, isto é: alguns artigos são aplicáveis apenas no âmbito da União (Artigos 14 ao 22).

- Art. 4º: define a Repartição Objetiva dos Riscos entre as partes. Defende a Maior Eficiência na prestação dos serviços públicos, zelando-se por TRANSPARÊNCIA e RESPEITO AOS DIREITOS.

- ESPÉCIE PATROCINADA: participação do Estado em Contraprestação limitada a 70% (acima disto, só com Autorização Legislativa).

- NÃO PODEM SER PPP: (1) Projetos com Valor Inferior a R$ 10 milhões, (2) Projetos com Período Inferior a 5 Anos (o prazo máximo é de 35 anos), e (3) Projetos Não Podem ter Objeto Único.

* Concessões Comuns são remuneradas integralmente pelos usuários à concessionária (Lei 8.987/1995). Concessões remuneradas Parte pelos Usuários parte pelo Poder Público são chamadas Concessões Patrocinadas (Lei 11.079/2004 - Lei das PPPs). Concessões remuneradas integralmente pelo Poder Público são Concessões Administrativas (Lei 11.079/2004 - Lei das PPPs).

REPARTIÇÃO DOS RISCOS: em situações de caso fortuito ou força maior, os riscos serão repartidos

* Num Contrato de PPP, diferentemente de Concessões Comuns, as penalidades são aplicáveis também à Administração Pública, uma vez que há divisão de responsabilidades no contrato, ambos tendo obrigações.

ATUALIZAÇÃO DAS TARIFAS: a serem apresentadas pelo Parceiro Privado, Sem a Necessidade de Homologação pela Administração Pública. Em caso de Rejeição de Valor, a Administração Pública tem que Fundamentar e Publicar na Imprensa Oficial (Diário Oficial) em Até 15 Dias Úteis a partir da data de recebimento da fatura.

* Para firmar um Contrato de PPP, é obrigatória a Formação de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) em que a Concessionária seja a Controladora, podendo este controle ser cedido a Financiadores ou Garantidores em caso de Necessidade de Reestruturação Financeira, sendo necessária a autorização da Administração Pública para que isto ocorra. A Constituição de SPE Não É Facultada, É Obrigatória.

SPEs: Pessoa Jurídica Independente, formada para Executar Especificamente a Concessão por PPP. É vedado que a Administração Pública tenha maioria do capital votante da SPE. Exceção: em caso de inadimplemento, uma Instituição Financeira Pública pode assumir o controle majoritário

* O Controle da SPE é Transferível desde que haja uma Autorização do Parceiro Público. Sem esta autorização pública haverá Caducidade do Contrato!

GARANTIAS: é admitida a vinculação de receitas do parceiro público

CONTRAPRESTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Obrigatoriamente deve ser Precedida pela Disponibilização (Entrega) dos Serviços-Objeto do contrato. Pode haver Pagamento em Parcela Fruível, isto é, equivalente a parte da entrega que já esteja implementada e em uso, com o valor da contraprestação sendo equivalente proporcional ao tamanho da entrega.

- É DIFERENTE DE APORTE DE RECURSOS, que é realizado durante a Fase de Investimentos, que ocorre antes da disponibilização, e desde que o uso seja para a Realização de Obras ou para a Aquisição de Bens Reversíveis.

- Tipos de Contraprestação: (1) por Ordem Bancária, (2) por Cessão de Créditos Não Tributários, (3) por Outorga de Direitos (transferência de direitos) em Face da Administração Pública ou Sobre Utilização de Bens Público que tenham uso privado, e (4) por Outros Meios Previstos em Lei.

REMUNERAÇÃO VARIÁVEL: é indisponível em outras formas de concessão que não por PPP. É permitido Haver Remuneração Condicionada a Metas de Desempenho da Concessionária.

LICITAÇÃO EM PPPs:

1) MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA: Não Há Contratação Direta. Tem que ser ou por Envelopes Lacrados ou por Lances em Sistema de Viva-voz

2) CONTRATAÇÃO CONDICIONADA A: (2.1) Estimativa de Impacto Financeiro-Orçamentário, como previsto na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual, e (2.2) o Objetivo do projeto tem que Estar Previsto no Plano PluriAnual

3) OBRIGATÓRIA A CONSULTA PÚBLICA  >  Etapa de Qualificação da Proposta Técnica (é uma possibilidade, não uma obrigatoriedade)  >  CONCORRÊNCIA EFETIVA: seguida pela Análise da Proposta Técnica

4) CRITÉRIOS: Menor Valor de Contraprestação a ser pago pela Administração Pública, ou a Combinação de Critérios de Menor Valor de Contraprestação com Melhor Técnica

5) É permitida a Inversão de Ordem das Fases de Habilitação e Julgamento, ou seja, se invertidas as fases, a Habilitação só é feita sobre o Licitante Vencedor, só sendo analisados outros se o Licitante Vencedor for Desabilitado (desclassificado)